articolo 1426

 

 
 
COSTITUZIONE E POTERE GIUDIZIARIO:
tema principe dell’odierno dibattito politico
 







Emilio B E N V E N U TO




1-Disciplina costituzionale del potere giudiziario.
La disciplina costituzionale del potere giudiziario deve, innanzi tutto, obbedire a un criterio di concentrazione sintetica atta ad imprimere alle norme emanate quell’unità di carattere sistematico che deve informare tutta una Carta costituzionale. Con ls intuitiva riserva che l’estensione delle norme concernenti il potere giudiziario sia adeguata agli sviluppi che assumeranno le altre parti della Costituzione, resta inteso che dovrà riservarsi a tali norme uno spazio idoneo a regolare, in maniera compiuta, integrale e organica, i principi generali sulla definizione, organizzazione e guarantigie del potere giudiziario.
Vero è che da più parti e soprattutto da quegli studiosi e politici che nobilmente [ma molti dei secondi a volte meno nobilmente] sentono l’ansia verso nuovi orizzonti di una disciplina
costituzionale del potere giudiziario, si auspica una regolamentazione ampia di tale aspetto della riforma costituzionale quasi da profilarsi  perfino l’aspettativa di una specie di rinnovata legge di ordinamento giudiziario. Nei confronti di questa aspettativa conviene subito rilevare – quasi a modo di prefazione a quanto appresso diremo – che non è corretto, né opportuno, aderire a un simile orientamento.
Non è corretto, perché non rientra nel potere costituente attribuito al Parlamento dall’art. 138 Cost. il compito di passare a una completa disciplina legislativa di tutta una materia, dovendosi la emendata Carta costituzionale limitare a fissare quei principi che in apicibus spetta a un’Assemblea costituente determinare.
Non è opportuno, percHé le norme che, in derivazione o in applicazione delle regole generali fissate nella emendata Carta costituzionale, saranno formulate, dovranno essere precedute da un altrettanto ampio e adeguato dibattito, che non consente voti di
fiducia, oggi frequentemente in uso.       
L’aspettativa innanzi segnalata, tuttavia, dev’essere presa in considerazione soprattutto  per il fondamento che la sorregge: l’ansia, cioè, di un popolo  che ha percorso tutta la faticosa via della sua rinascita democratica e che teme messa in percolo la sovranità e l’indipendenza del potere giudiziario e, pertanto, aspira a vederne sicuramente garantiti la  organizzazione e l’esercizio dello stesso in maniera definitiva e sicura, che non siano pertanto soggette a quelle manomissioni e oscillazioni e a quei mutamenti che le alterne vicende della politica potrebbero determinare. Esaminata in questa luce, l’aspettativa di cui ci occupiamo deve sfociare in un duplice profilo:
1)occorre assegnare alla disciplina del potere giudiziario un complesso di norme che tenga conto della preoccupazione del Paese di vederne compromessa in avvenire la vita indipendente, raggiungendo un’estensione che
superi possibilmente (e, comunque, non resti al di sotto)  quella attuale, cui è stato riservato, in soli 13 articoli  un angusto titolo;
2)poiché fu consegnata al Paese una Costituzione di quelle che il diritto costituzionale definisce rigide e si creò così la distinzione fra norme costituzionali e norme ordinarie, occorre assegnare le norme di principale interesse per la disciplina del potere giudiziario (come la legge sullo stato giuridico dei magistrati) alla sfera delle norme costituzionali.
Le norme che, a parere dei cultori del diritto costituzionale, dovrebbero trovar posto in eventuali emendamenti della Carta costituzionale in tema di potere giudiziario  dovranno imperniarsi sui seguenti punti:
a)definizione del potere giudiziario;
b)guarentigie del potere giudiziario;
c)problema delle giurisdizioni speciali.
2- Definizione del potere giudiziario.
L’opinione degli studiosi e dei politici più avveduti si orienta nel senso di sostituire alla terminologia ereditata dallo Statuto albertino, “ordine giudiziario” [ art. 104, c. 1°, Cost.: “La Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere” ]  l’altra “potere giudiziario”.
Quest’ultima terminologia risponde alle seguenti esigenze:
1)Innanzi tutto ricolloca la funzione giudiziaria, cioè l’esercizio della giurisdizione, nella sua indiscutibile posizione di  potere dello Stato. E’ tradizione liberale e democratica considerare la giurisdizione come uno dei poteri statali, da tenere ben distinto dagli altri due poteri, legislativo ed esecutivo. Non è neppure da prendere in considerazione la tesi secondo la quale l’esercizio della giurisdizione debba attuarsi per conto o alle dipendenze del potere esecutivo. A tale fine alla dichiarazione dell’art. 68 dello Staturo albertino che la giustizia emanava dal Re non
fu sostituita una analoga che facesse emanare la giustizia dal Presidente della Repubblica. Più corretto è stato fissare il principio che la giustizia si esercita in nome del popolo e che i giudici sono soggetti soltanto alla legge (art. 101 Cost.), che meglio rappresenta l’astratta configurazione della dipendenza del giudice soltanto dalla legge. Con la proposta nuova terminologia  “potere giudiziario” si vuol ribadire (il che potrebbe anche apparire superfluo, ma non è del tutto inutile) l’autonomia della Magistratura, che viene così, in quanto “potere” e non “ordine”, più nettamente stagliata nella sua essenza in confronto degli altri poteri statali.
2)In secondo luogo slega l’organizzazione della Magistratura, in quanto potere e non ordine giudiziario, da quelle adeguazioni agli altri rami delle amministrazioni pubbliche che, da una parte, sono del tutto inutili (se non umilianti: conviene rilevare, a tal proposito, l’opportunità di dar piena attuazione, in sede  di
regolamentazione dello stato giuridico del magistrati, al dettato dell’art. !07, c. 3°, Cost., in virtù del quale I magistrati debbono essere distinti soltanto per diversità di funzioni e non gradi di impiego) e dall’altro rendono impossibile, o per lo meno ostacolano moltissimo, quell’invocata realizzazione della indipendenza della Magistratura. Solo quando si sarà distaccata l’organizzazione della Magistratura dall’adeguazione ad altre amministrazioni pubbliche e si sarà diffusa la considerazione del corpo giudiziario come potere statale [ il che rifiuta la legittimità dell’attuale esistenza di un Ministero di Grazia e Giustizia! ] sarà giustificato un trattamento economico della Magistratura che (pur non rinnegando le giuste aspettative degli altri dipendenti dello Stato, sinora purtroppo disattese) tenga debito conto della  particolare, altissima, funzione giudiziaria  e della necessità (che deve costituire un urgente e vitalissimo interesse dello Stato) di vedere garantita l’indipendenza anche economica della Magistratura, che è l’insopprimibile presupposto della sua indipendenza funzionale.
3)Legittima, infine, quella definizione di natura costituzionale delle leggi concernenti lo stato giuridico dei magistrati.
Premessa la necessità di assumere l’anzidetta terminologia, passiamo a studiare più attentamente la definizione di tale potere.
Ai fini di questo profilo occorre stabilire se sia opportuno definire il contenuto del potere giudiziario. Al naturale orientamento in senso affermativo osta soprattutto l’enorme difficoltà di definire l’essenza della giurisdizione, nel che si incarna il potere giudiziario. Le incertezze e i dissensi sulla definizione della giurisdizione costituiscono uno dei capitoli più tormentati del diritto processuale, anzi del diritto pubblico in genere.        
L’ostacolo, tuttavia, può essere superato considerando che una Carta statutaria non ha alcun dovere di
definire in maniera  integrale il concetto di giurisdizione, potendosi accontentare di darne la definizione meglio rispondente a quella concreta visione della funzione giurisdizionale che è diffusa nel popolo. Orbene, utilizzando anche le conclusioni cui è pervenuta la dottrina processuale, può identificarsi la giurisdizione nella interpretazione e applicazione del diritto. In questa definizione, apparentemente semplice ed elementare (il che appare un indiscutibile pregio, se è vero che la formulazione delle norme giuridiche dovrebbe obbedire ai criteri della più larga intelligibilità e della più esemplare correttezza linguistica) restano compresi gli aspetti vari della giurisdizione e cioè:
•la facoltà di decisione (notio);
•la facoltà di coercizione (imperium);
•la facoltà di documentazione.
In ciò si colloca perfino la cosiddetta giurisdizione volontaria di tanto discussa natura.
Alla definizione del potere giudiziario occorre far seguire una norma che ben
delimiti gli organi dello stesso.
Un istituto che reclama una sistemazione netta, scevra di quegli equivoci che attualmente lo contornano è quello del Pubblico Ministero. Deve dirsi configurato come organo del potere esecutivo (pur se non mancano orientamenti scientifici diretti ad assegnargli  natura istituzionale), ma con un certo complesso di garanzie che lo accosti molto agli organi del potere giudiziario? Su questa linea un passo decisivo è stato compiuto dalla Costituzione vigente che all’art.107, u.c., estende ai magistrati del Pubblico Ministero le guarentigie stabilite per gli altri dall’ordinamento giudiziario.
Ma – per una visione chiara del problema – occorre discostarsi per ora da tali aspetti della disciplina del Pubblico Ministero che costituiscono, pur nella loro indiscutibile importanza, applicazioni o derivazioni da un principio, e riportare la discussione al tema dei rapporti tra i tre tradizionali poteri. Orbene, su questo punto occorre innanzi tutto
premettere che separazione non vuol dire distacco netto; una Costituzione, che voglia essere sana e vitale, deve disciplinare gli inevitabili rapporti tra i poteri, in maniera da una parte di non confonderli e dall’altra di non tenerli chiusi in reparti staccati ignorantisi tra di loro.
Delimitando la nostra indagine  al settore della giustizia penale (che è, poi, quello preminente), non può negarsi che il Pubblico Mnistero, in quanto promotore e dominus dell’azione penale (art. 112 Cost.) rappresenta la pretesa punitiva dello Stato (o, se si vuole, il diritto soggettivo statale alla punizione del reo); fa valere, cioè, innanzi all’autorità giudiziaria l’interesse dello Stato alla punizione del reo. Ora, si vorrebbe da alcuni che  questa funzione rientri nell’ambito di attività del potere esecutivo, che, invece di procedere direttamente alla punizione del reo, si autollmiterebbe, chiamando a giudicare su tale pretesa il potere giudiziario. Se fosse così, non si
comprenderebbe una riconduzione del Pubblico Ministero nella sfera di funzioni e prerogative del potere giudiziario. In quanto parte (sia pure in senso formale, sua pure sui generis, sia pure con doveri di obiettività e imparzialità) il Pubblico Ministero, non  avendo la stessa natura dell’organo giudicante, non potrebbe esser ritenuto parte di quell’ordine, che è espressone del potere giudiziario.
Questa tesi è duplicemente erronea:
•proprio perché il Pubblico Ministero, a differenza d’un qualsivoglia difensore di parte lesa, ha doveri di obiettività e imparzialità, al pari del giudice;
•perché, se ciò accadesse, resterebbe non solo snaturata la sua funzione, bensì annullata la stessa ragione della sua esistenza;
•perché così la sua attuale funzione andrebbe attribuita a organi di polizia giudiziaria.
Invece il P.M. si distingue dagli altri magistrati solo per diversità di funzioni e gode per la stessa natura di queste delle garanzie stabilite nei suoi riguardi
dalle norme sull’ordinamento giudiziario  (art. 107, cc. 3° e 4°, Cost.); è in questa visione che gli sono attribuiti i poteri di:
a)promotore dell’azione penale (l’art. 112, nel farne obbligo, non esclude che egli ravvisi l’inesistenza di prove che  la giustifichino);
b) è capo della polizia giudiziaria (l’art. 109 sottintende che è capo della polizia, non solo specificamente giudiziaria, ma, in materia giudiziaria, di tutta la polizia, onde viene a predisporsi una direttiva imparziale di essa, impersonata da un magistrato);
c)è organo di sorveglianza per la corretta applicazione delle leggi;
d)è l’organo che provvede a disporre l’esecuzione delle sentenze penali.
E’ evidente che, così congegnata la funzione del Pubblico Ministero – mentre è opportuno che il reclutamento sia attuato con gli stessi criteri adottati per la nomina degli altri magistrati, dovrà mantenersene la inamovibilità e mai ripristinarsi una scala gerarchica che faccia capo al Ministro della
Giustizia, il cui dicastero dovrà essere soppresso, perché costituente indebita ingerenza del potere esecutivo nella sfera propria del potere giudiziario e continua fonte di conflitti tra i due poteri.
3- Guarentigie del potere giudiziario.
Quando si parla di guarentigie del potere giudiziario si enuncia un principio che può apparire di comune accettazione. Basta, infatti, consultare tutte le Cosituzioni contemporanee, spesso invece citate stravise in pubblici dibattici da politici ignoranti o in malafede, per accertare che in nessuna di esse manca l’affermazione che i giudici sono indipendenti e non sono soggetti che alla legge.
Ma è necessario non accontentarsi di tale vaga affermazione, la quale non è raro che oggi anneghi in interpretazioni di azzeccagarbugli o tentativi di applicazioni in aperto contrasto al principio medesimo. E’ indispensabile quindi predisporre un
ordinamento del potere giudiziario che ne garantisca l’indipendenza più assoluta da altri poteri e dallo stesso fluttuare degli eventi politici, sia nel momento formativo (nomina dei magistrati) che nell’esplicazione del potere e nello sviluppo della carriera.
Per quanto concerne il primo momento (nomina dei magistrati) occorre tener ferma una prima norma: quella che stabilisce la scelta degli organi del potere giudiziario mediante concorso. Tale sistema, naturalmente, è all’antitesi del sistema elettivo. Non occorre spendere parole per dimostrare come in genere – e in Italia in ispecie – quest’ultimo tipo di assunzione dei magistrati sia il meno idoneo a costituire un sano e indipendente potere giudiziario.  Basterebbe, a tal fine,  pensare da una parte all’impossibilità di esaminare, in sede elettorale, la capacità tecnica degli aspiranti e, dall’altra, al conseguente asservimento del magistrato al potere politico che ne ha favorito l’elezione. Si sconsiglia, perciò, di
far posto a magistrature elettive anche nei limiti delle più modeste funzioni giudiziarie.
Un altro principio occorre stabilire, correlativamente al precedente dell’assunzione mediante concorso: se convenga delimitare la forma del concorso a quella per esame. In verità, nel quadro dell’attuale organizzazione degli studi giuridici, la forma del concorso per esame appare la più idonea a realizzare un criterio di giustizia nella scelta. Ma, d’altra parte, non può escludersi  sia che in determinati momenti possa apparire consigliabile anche un concorso per titoli, sia che, in un futuro ordinamento degli studi (nei quali la cultura generale, la laurea in giurisprudenza e in genere anche la carriera universitaria riacquistino la loro dignità ed efficacia) il concorso per titoli possa perfino apparire come la forma perfetta di scelta dei magistrati.
Per questi motivi è consigliabile di non specificare la forma del concorso per l’assunzione dei magistrati, come del resto è già detto
nell’art. 106, c. 1°, della Carta vigente.
Cade qui opportuno l’esame del problema delle magistrature onorarie. In tesi astratta non si dovrebbe dar luogo a simili forme di magistrature, sia perché non sempre hanno dato buon risultato, sia perché l’altezza della funzione giudiziaria esige che questa non possa essere affidata che a persone scelte con i massimi criteri di selezione e adusate al delicato esercizio del potere giudiziario. Pertanto, le magistrature onorarie andrebbero abolite. Non si vuol dire con ciò che i tanto benemeriti magistrati onorari debbano essere di punto in bianco congedati: dovrebbero invece essere sollecitamente immessi nella magistratura ordinaria.
Ma ove, per motivi pratici (fiscali) occorresse ancora mantenerle, sarebbe opportuno delimitarle (com’è attualmente: art. 106, c. 2°, Cost.) alle magistrature minori.
Disciplinandosi la forma di scelta degli organi del potere giudiziario, è opportuno pure, in sede di emendamenti alla Carta statutaria
stabilire, per lo meno in linea generale, che la nomina delle Commissione di concorso venga sottratta al potere esecutivo, contribuendosi in tal modo all’ulteriore garanzia d’indipendenza del potere giudiziario. Le Commissioni, di nomina quindi non più ministeriale, non potrebbero, nemmeno in limiti ridotti, subire alcuna ispirazione politica, essendo la nomina delle medesime riservata allo stesso potere giudiziario.
Basterà poi consacrare il principio  che le dette Commissioni debbono essere composte da docenti universitari d’ognuna delle materie d’esame e presiedute da un magistrato di Cassazione.
Converrà infine, statutariamente rielencare gli organi del potere giudiziario, secondo quella scala, che era tradizionale nella nostra organizzazione e che è stata purtroppo stravolta, proprio al fine di impedire futuri altri stravolgimenti, secondo l’ordine tracciato alla fine di questo paragrafo.
Conviene, a tal punto, procedere a un’esenziale puntualizzazione. Già l’art.
107, c.  3°, della vigente Carta costituzionale detta che “i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”, non di gradi. Una visione gerarchica è incompatibile con l’essenza della funzione del potere giudiziario. La diversità di sfera di giurisdizione (limiti di giurisdizione in senso proprio o limiti di competenza)  non può identificarsi con la diversità di potere. E’ canone universalmente accettato dalla dottrina quello dell’unità della giurisdizione: potere giudiziario, in senso pieno e assoluto, è sia quello del Giudice di Pace che quello della Suprema Corte di Cassazione. Da ciò discende il ripudio del concetto gerarchico del potere giudiziario e la conseguente esclusione di una ripartizione per gradi.
In conformità di tale principio conviene tener ferma una visione del potere giudiziario che è distinto in organi e non in gradi, col che si completa quello sganciamento, di cui si è prima discusso, della equiparazione agli impiegati dello
Stato.  Con ciò si determina pure una visione del potere giudiziario nel cui ambito non v’è gerarchia, ma solo delimitazione di sfera di attribuzioni. Allo stesso modo nell’ambito del potere legislativo non esiste una delimitazione gerarchica, ma di funzioni. L’esistenza di una gerarchia nell’ambito del potere esecutivo non  giustifica un orientamento in senso contrario, essendo propria della essenza stessa del potere esecutivo una rigorosa organizzazione gerarchica.
Gli organi del potere giudiziario, composti da Magistrati di Cassazione, Magistrati d’Appello e Magistrati di Tribunale, dovrebbero essere:
1)in ogni Comune, l’ Ufficio del Giudice di Pace,  con le attribuzioni dell’ex Ufficio di Conciliazione,  composto, da un Giudice e uno o più Vice-Giudici di Pace;
2)in ogni Mandamento, la ripristinata Pretura, composta da Magistrati di Tribunale: un Pretore e uno o più Vice-Pretori;
3)in ogni Provincia o Circondario, il Tribunale, composto da
Magistrati d’Appello (Presidente e Presidenti di Sezione) e più  Magistrati di Tribunale (Giudici);
4)presso ogni Tribunale, una Procura della Repubblica, composta da un Magistrato d’Appello (Procuratore della Repubblica), e uno o più Magistrati di Tribunale (Sostituti Procuratori);
5)in ogni Regione o Distretto, la Corte di Appello, composta   da Magistrati di Cassazione (Primo Presidente e Presidenti di Sezione) e più Magistrati d’Appello (Consiglieri);
6)presso ogni Corte d’Appello, una Procura Generale, composta  da Magistrati di Cassazione (Procuratore Generale e Sostituti Procuratori Generali) e più Magistrati d’Appello (Avvocati Generali):
7)la Suprema Corte di Cassazione, composta da un Primo Presidente, Presidenti di Sezione e più Consiglieri, tutti  Magistrati di Cassazione;
8)presso la Suprema Corte di Cassazione, una Procura Generale, composta da un Procuratore Generale,  Sostituti Procuratori Generali e  Avvocati Generali,
tutti Magistrati di Cassazione
Tutti i Magistrati, qualche sia la loro classificazione, pottrebbero essere adibiti, a loro richiesta o, col loro consenso, In caso di necessità, a funzioni sia superiori che inferiori.
Le guarentigie che devono accompagnare l’esercizio del potere giudiziario si concentrano nel tradizionale principio della inamovibiltà. Questa va intesa in un duplice senso:
•come divieto  della privazione delle funzioni e dello stipendio;
•come divieto di traferimento autoritario.
Tale principio va, naturalmente, tenuto fermo, prevedendosi tuttavia i casi in cui, per giustificato motivo, l’inamovibilità può non essere più osservata. I casi vanno previsti tassativamente dalle leggi dell’ordinamento giudiziario e non pare opportuno riprodurli in una Carta statutaria e/o nei suoi eventuali emendamenti, essendo più consigliabile rinviarne la disciplina alle leggi di ordinamento giudiziario, che peraltro hanno di per sé, del resto, natura
costituzionale.
Conviene, infine, estendere l’inamovibilità a tutti gli organi del potere giudiziario.
Per quanto concerne la indipendenza del potere giudiziario nei confronti dei problemi di carriera, occorre predisporre una disciplina tale da sottarre del tutto la carriera dei suoi organi da ogni ingerenza del potere esecutivo. Quando si parla di carriera s’intende riferir sia all’assegnazione della sede del magistrato che alle promozioni e agli emolumenti.
L’assegnazione e gli spostamenti di sede non possono essere attribuzioni del potere escutivo; le promozioni vanno circondate da un complesso di notevoli garanzie d’indipendenza, anche per quanto concerne le designazioni dei capi di Corti e delle relative Procure.  Occorre, pertanto, fare un passo avanti e creare una disciplina della carriera giudiziaria integralmente indipendente. In particolare:
a)l’assegnazione e i mutamenti di sede è opportuno riservarli integralmente al solo stesso potere giudiziario;
b)le
promozioni devono tutte (comprese le nomine dei capi di Corti e Procure) essere riservate al potere giudiziario, che può esercitare  tale prerogativa mediante apposite Commissioni di magistrati, nominate dal C.S.M.
E’ chiaro che il così aumentato potere del Consiglio Superiore della Magistratura, organo costituzionale chiamato a esplicare anche funzioni di coordinamento fra i tre poteri dello Stato,  conduce a disciplinarne rigorosamente la nomina dei membri.
Esso  dovrebbe così comporsi:
•Presidente = il Presidente della Repubblica (art. 104, c. 2°, Cost. vigente);
•Vice-Presidenti :  il Primo Presidente e il Procuratore Generale della Suprema Corte di Casazione (membri oggi di diritto: art. 104, c. 2°);
•Magistrati eletti = tre Magistrati di Tr’bunale, tre Magistrati d’Appello e tre Magistrati di Cassazione;
•cinque docenti universitari di materie giuridiche nominati dal Presidente della Repubblica su accolta  proposta  del Presidente
del Consiglio dei Ministri Segretari di Stato;
•cinque docenti universitari di materie giuridiche eletti (a maggioranza di 2/3 dei voti validi)  dal Parlamento in seduta comune delle due Camere.
Appartiene al sistema di guarentigie concernenti l’esercizio del potere giudiziario la disciplina del potere disciplinare. E’ evidente, infatti, che ogni pretesa di attribuzione a un potere diverso da quello giudiziario della facoltà di sanzioni disciplinari assoggetterebbe i magistrati a un vincolo di soggezione, che infirmerebbe l’indipendenza del potere giudiziario.
Un regime di assoluta indipendenza di questo non è compatibile con la sorveglianza di organi d’altri poteri. Il potere di sorveglianza conferito implicitamente oggi al Ministro della Giustizia dal 2° comma dell’art. 107 Cost. dev’essere trasferito al solo Procuratore Generale della Suprema Corte di Cassazione.
Tutta la materia disciplinare deve restare nell’ambito del potere giudiziario, così come agli altri
poteri resta riservata quella relativa ai propri organi.
4- Il problema delle giusdizioni speciali.
Il problema delle giurisdizioni speciali è di grande interesse perché, a modo di vedere dei cultori del diritto, tocca uno degli aspetti più delicati della funzione del potere giudiziario.
Lo Statuto albertino coll’art. 71 (“ Niuno può essere distolto dai suoi giudici naturali, non potranno essere creati tribunali o commissioni straordinarie”) già poneva il divieto di creazione  di tribunali straordinari; ma – a parte il significato dell’aggettivo “straordinario” – è noto che quel divieto mai fu osservato e che, in particolare, in materia civile, amministrativa e penale furono, specie in periodo fascista, creati numerosi tribunali speciali e perfino straordinari (basterà ricordare il tristemente famoso tribunale speciale per la difesa dello Stato).
La Costituzione della
Repubblica Italiana ha ribadito che “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge” (art. 25, c. 1°), che “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari, istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario (art. 102, c. 1°) che “non possono essere istituiti giudici straordinari” e che possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura” (art. 102, c. 2°).
Il quadro delle giurisdizioni nel nostro Paese è così vasto che – a parte le rilevanti difficoltà per gli stesi tecnici di saperne delineare le differenze e i limiti – la giurisdizione ordinaria rischia di restarne sommersa. In materia penale, per esempio, si consideri il sempre enorme, pur se oggi ridotto, ambito della giurisdizione militare (la quale attrae la cognizone anche di reati commessi in tempo di pace), oppure   che alla
cognizione del giudice ordinario si vorrebbero riservare solo i reati di gravità e di più delicata indagine, annualmente giudicati tali e indicati dal potere esecutivo o da quello legislativo, con quanto rimanga di prestigio per il potere giudiziario è facile immaginare.
Può dirsi, pertanto, che nella progettata disciplina della giurisdizione penale in Italia, tale prestigio finisce col diventare  una sopravvivenza meramente teorica.
Occorre, invece, tornare decisamente a quel principio, che, in una Costituzione rigida e col controllo della Corte costituzionale, deve finalmente riuscirsi a far rispettare, enunciandolo perciò in termini più vigorosi e di più ampia efficacia. La nuova enunciazione del principio deve tener conto dei seguenti punti:
a)Occorre abolire ogni giurisdizione speciale e non solo straordinaria, compresa la giurisdizione militare, la quale può essere consentita solo in tempo di guerra.  Naturalmente, poiché per particolari indagini tecniche è
consigliabile in alcuni processi utilizzare il contributo di particolari soggetti, deve consentirsi una composizione particolare del Collegio giucante in tali situazioni.
b)Occorre risolvere definitivamente il problema delle Corti di Assise. Non è questa la sede per esporre compiutamente le opposte opinioni su tali Corti. Ma pare che nessun serio motivo – tranne un certo spirito demagogico, contro il quale occorre reagire – possa legittimare una composizione collegiale mista, in cui o prevale l’elemento tecnico, sacrificando quasi al massimo il principio della decisione collegiale o prevalr l’elemento laico sacrificando la visione giuridica del caso. E’ più opportuno, invece, ricondurre la cmpetenz  della Corte d’Assise nell’ambito della competenza del Tribunale.
c)Occorre infine abolire tutti gli organi speciali in materia civilr, o affine.
Per quanto concerne le giurisdizioni amministrative il problema è particolarmente delicato. Non pochi motivi indurrebbero alla
soppressione. Senonché, accanto al rispetto della tradizione (della quale, quando non sia stata foriera di conseguenze deleterie, occorre tenerne conto nella emendazione di una Carta costituzionale) si prospetta la distinzione tra giurisdizione di diritti soggettivi e giurisdizione di interessi legittimi, nella quale si riscontra la differenziazione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Occorre, quindi tener conto della deroga a tale dvieto di differenziatione rappresentata dalla giurisdizione del Consiglio di Stato (art. 103, c. 1°, Cost.),  e dei Tribunali Amministrativi Regionali, in primo grado.
Può, del pari, giustificarsi  il mantenimento della Corte dei Conti sul presupposto che – pur trattandosi di giurisdizione su diritti soggettivi -  essa completa la funzione di controllo della gestione finanziaria dello Stato (art. 103, c. 2°).
Per delimitare la competenza di queste giurisdizioni amministrative basterà rinviare alle leggi
ordinarie e sottoporne le sentenze definitive al vaglio, in caso di gravame, della Suprema Corte di Cassazione.
5- Garanzie costituzionali per il cittadino.
Sarebbe incompleta la disciplina del potere giudiziario se in questa sede non si discutesse pure delle garanzie del cittadino nei confronti del diritto alla giurisdizione.
Tali garanzie assumono vari aspetti:
a)eguaglianza dei cittadini di fronte al potere giudiziario: eguaglianza che si concreta nel divieto di escludere dal diritto di adire il potere giudiziario alcuni cittadini o categorie di cittadini, cui corrisponde il  dovere di tutti loro di non sottrarsi a eventuali convocazioni innanzi  allo stesso;
b)eguaglianza delle cause nei confonti dello sviluppo della giurisdizione: eguaglianza che si concreta nel diritto di poter utilizzare per tutte le cause tre gradi di giurisdizione, tranne eccezioni, da
determinare espressamente, per le cause di infima importanza;
c)pubblicità dei dibattimenti penali (tranne casi tassativi di eccezione), il che costituisce garanzia di osservanza della legalità attraverso il controllò della pubblica opinione;
d)garanzia dell’assistenza difensiva, con particolare riguardo al prevenuto, sia nelle indagini di polizia giudiziaria e nel periodo istruttorio chenel dibattimento;
e)obbligo della motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali  (art- 111. c. 1°, Cost, vigente), poiché in un regime democratico è diritto sia degli interessati che della società in generale di conoscere il fondamento di qualsiasi provvedimento.
Non rientra nel tema da noi discusso il dibattito, pure in corso, sulla Corte di garanzia costituzionale, pur se è nostra modesta opinione che tale giurisdizione debba essere commessa alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, organo assolutamente libero da ogni soggezione politica e che, se “suprema”, non si
comprende come possa esservi un’altra di essa più alta.

 

 

 

 

 

 

 


 



2010-10-31